מכון ברנדייס ובג”ץ הסבירות / עירא הרדי*
פסק הדין של בית המשפט העליון בעתירות שהוגשו לבג”ץ נגד ביטול עילת הסבירות הוא אחד מפסקי הדין החשובים שניתנו מאז קום המדינה. בפסק הדין משתקפות תובנות שעולות ממחקרי מכון ברנדייס. בכך נעסוק כאן.
נקדים ונציין כי שני תקדימים חשובים נקבעו בפסק הדין. לראשונה, הרכב מורחב של בית המשפט העליון הכיר, ברוב גדול, בסמכות בג”ץ להתערב ולפסול חוק-יסוד הפוגע במאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. לראשונה, בג”ץ הכריז על בטלותו של תיקון לחוק-יסוד.
תיקון 3 לחוק יסוד: השפיטה ביטל את הביקורת השיפוטית מכוח עילת הסבירות אך ורק ביחס להחלטות הממשלה ושריה.
בעדכון זה נתמקד בנקודות חשובות המשתקפות מפסק הדין, אשר מתכתבות עם מחקר מקיף שערך מכון ברנדייס ועל בסיסו גם הוגשה בקשת המכון להצטרף לבג”ץ הסבירות כידיד בית משפט:
- הגירעון החריף באיזונים ובלמים במבנה המשטרי של הדמוקרטיה הישראלית
במשך שנים יוזמי ההפיכה המשטרית פעלו באופן שיטתי להטמיע בשיח הציבורי נרטיב לפיו מערכת המשפט ושומרי הסף הם גופים בלתי נבחרים, הנוטלים לידיהם כוח רב מדי, שבאמצעותו הם מבקשים להחליף את רצון העם ברצונם. מדובר במסגור מניפולטיבי, שמציג באופן מטעה את תפקידם של בית המשפט ושומרי הסף, ולצד זאת מתעלם מההקשר הכולל של המבנה המשטרי הייחודי של הדמוקרטיה הישראלית.
לאורך השנה החולפת מכון ברנדייס פרסם שורה של מחקרים וניירות עמדה שבמסגרתם ביקש לקעקע מסגור מטעה זה, ולהציג נרטיב נגדי, המספק הקשר רחב למבנה המשטרי בישראל. במסגרת מחקר המדיניות בנושא מערך הייעוץ המשפטי לממשלה שפרסם המכון, הוצג ניתוח מקיף של הגירעון החריף באיזונים ובלמים שאפיין את הדמוקרטיה הישראלית בהשוואה לדמוקרטיות מערביות אחרות, עוד בטרם עבר התיקון לחוק-היסוד. גם במסגרת בקשת הצטרפות כידיד בית משפט שהגיש מכון ברנדייס בבג”ץ הסבירות, המכון עמד על כך שיש להידרש לתיקון לחוק-היסוד בהקשרו הרחב, ובשים לב לגירעון החריף באיזונים ובלמים הקיים במבנה המשטרי בישראל:
“המבנה הדמוקרטי בישראל מקיים באופן חלש את עקרון הפרדת הרשויות. הדמוקרטיה בישראל סובלת מגירעון משמעותי באיזונים ובלמים בהשוואה לדמוקרטיות אחרות בעולם. בשונה ממדינות דמוקרטיות אחרות, מדינת ישראל לא אימצה אל שיטתה מנגנונים מבניים מקובלים שנועדו לבזר ולרסן את כוחן השלטוני של הרשויות הפוליטית… כפועל יוצא מכך, נטל ריסון הכוח השלטוני של הרשויות הפוליטיות בישראל נופל על כתפיהם של שני מוסדות עיקריים – בתי המשפט ומערך הייעוץ המשפטי לממשלה.”
במסגרת פסק הדין שופטי הרוב סברו כי על מנת להבין את המשמעות העמוקה של התיקון לחוק-היסוד, יש לבחון אותו בהקשרו הרחב – בשים לב למבנה המשטרי הייחודי, השברירי והרעוע, שעליו עומדת הדמוקרטיה הישראלית.
במסגרת זאת, הנשיאה (בדימוס) חיות עמדה בפסק דינה על הדיסוננס שבין הכוח החריג המרוכז בידי הממשלה בישראל, לבין המחסור במנגנונים לביזור הכוח הפוליטי:
“למרות הכוח חסר התקדים המרוכז בידי הרשות המבצעת-מחוקקת שהופך אותה למעין “רשות-על”, אין כמעט מגבלות על כוחה זה. ראוי לתשומת לב בהקשר זה מחקר שבחן את קיומם של חמישה מנגנונים לביזור הכוח הפוליטי ב- 66 מדינות שדורגו כ”מדינות חופשיות” על ידי הארגון (Freedom House) … המחקר מצא כי ברוב הגדול של המדינות קיים יותר ממנגנון אחד מבין המנגנונים הללו. לעומת זאת, ישראל היא המדינה היחידה שבה לא קיימת אף לא אחת מהמגבלות המבניות הללו על כוחו של הרוב הפוליטי… לכך יש להוסיף את העובדה שבישראל אין חוקה משוריינת ויציבה היוצרת הגנה משמעותית מפני כוחו של השלטון… בנסיבות אלה, הביקורת השיפוטית על הרשות המחוקקת והמבצעת בישראל הינה המנגנון האפקטיבי היחיד שיש בו כדי להגביל באופן ממשי את הכוח הריכוזי של הרוב… בהינתן העובדה שמערכת האיזונים והבלמים בישראל לכתחילה חלשה ושברירית, פגיעה משמעותית בסמכויות בתי המשפט בכלל – ובית המשפט הגבוה לצדק בפרט – לקיים ביקורת שיפוטית, עלולה לחולל סתירה חזיתית לפחות ביחס לשניים מהמאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית – הפרדת הרשויות ושלטון החוק”.
(פס’ 115-113 לפסק דינה של כב’ הנשיאה (בדימוס) א’ חיות)
גם השופט עמית היטיב לתאר בפסק דינו את הגירעון החריף באיזונים ובלמים המאפיינים את הדמוקרטיה הישראלית, כשדימה את הדמוקרטיה הישראלית למטוס התלוי במנוע חלש אחד, בית המשפט, להבדיל מדמוקרטיות אחרות, שהתברכו במספר מנועים:
“דמוקרטיה אינה אורגניזם אשר חי לנצח, תוך שהוא מזין את עצמו מהאוויר סביבו. כפי שאין הבור מתמלא מחולייתו, כפי שמטוס אינו יכול להמשיך לטוס לאורך זמן ללא מנוע, כך גם הדמוקרטיה זקוקה בכל עת למנגנונים אשר ייצבו אותה וישמרו על חיותה ומעופה. למטוס הדמוקרטיה יכולים להיות מנועים שונים שבכוחם לאזן, לייצב ולחלק את הכוחות של הרשויות השונות במדינה:
(-) פדרליזם – משטר פדרלי/מדינתי/קנטונים.
(-) בחירות אזוריות.
(-) שני בתי פרלמנט.
(-) רשויות מוניציפליות חזקות ובעלות סמכויות מול הממשל המרכזי.
(-) נשיא בעל סמכויות ביצועיות.
(-) חוקה מוסדית מלאה ומשוריינת.
(-) מגילת זכויות אדם מלאה.
(-) כפיפות לבית דין חיצוני (כמו בית הדין האירופי לצדק בלוקסמבורג(.
(-) מסורת חוקתית, נוהגים חוקתיים, תרבות של .it is not done
יש מדינות שהתברכו בכל המנועים, יש מדינות שהתברכו בחלק מהמנועים, אך בישראל אין אפילו מנוע אחד ממנועים אלה, כך שעוד לפני התיקון לחוק היסוד, מדינת ישראל לא הייתה דמוקרטיה משוכללת, בלשון המעטה.
[…]
בישראל יש חוקי יסוד שבעתיד יתאגדו לכלל חוקה שלמה ומשוריינת, כך שמנוע עיקרי לשמירה על מעופו של מטוס הדמוקרטיה הוא בית המשפט העליון. אל יחשוב הקורא כי המדובר במנוע סילוני-עוצמתי, כי אם במנוע צנוע, והדס”ל (דלק סילוני( שהזין אותו בשלושת העשורים האחרונים היה אף הוא דל-אוקטן, ועיקרו לצורך שמירה על זכויות אדם ואזרח הוא בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.”
(פס’ 7-6 לפסק דינו של כב’ השופט י’ עמית)
לצד המחסור החריף במנגנון של איזונים ובלמים, שופטי הרוב הדגישו בפסק דינם, את העובדה שהממשלה בישראל מרכזת בידיה כוח חריג, אשר בהקשרים שונים אין לו אח ורע בדמוקרטיות מערביות:
“בהעדר כל מנגנון של ביזור הכוח, הממשלה בישראל כרשות המבצעת היא מהממשלות החזקות ביותר במדינות דמוקרטיות-מערביות.”
(פס’ 6 לפסק דינו של כב’ השופט י’ עמית)
“מצב דברים זה, שבו גרעין השליטה – הן בסמכויות הביצוע, הן בסמכויות החקיקה, הן בסמכויות הכינון – מוחזק כולו, הלכה למעשה, בידי הממשלה אין לו אח ורע בעולם המערבי”.
(פס’ 6 לפסק דינו של כב’ ממלא מקום הנשיא ע’ פוגלמן)
מעניינת במיוחד עמדתו של השופט עמית, לפיה המסקנה המתבקשת מהגירעון במנגנוני איזונים ובלמים המאפיין את הדמוקרטיה הישראלית היא, שלא זו בלבד שאין מקום לקדם חקיקה שתחליש את הבלם היחיד על כוחה של הממשלה, אלא שיש צורך בבחינה של הוספת מנגנונים נוספים שירסנו את כוחה:
“המסקנה הנובעת מהעדר “מנועי דמוקרטיה” בישראל היא שהכיוון צריך להיות אך ורק “מערבה מכאן” – אך ורק לכיוון של תוספת מנועים המחזקים את המשטר הדמוקרטי. זהו ההקשר שבו יש לבחון את התיקון לחוק היסוד, ונעמיק בדברים בהמשך .לכן, ועוד לפני שהתחלנו את מסענו, די בכיוון הנגדי שהתיקון לחוק היסוד לוקח אותנו, כדי לרופף את הברגים שמחברים את מנוע בית המשפט העליון לתושבת, ולהדליק נורה אדומה מהבהבת בלוח השעונים של מטוס הדמוקרטיה הישראלי”.
(פס’ 7 לפסק דינו של כב’ השופט י’ עמית)
גם מכון ברנדייס סבור, כי נקודת המוצא לכל מהלך חוקתי הנוגע למבנה המשטרי בישראל לא יכולה להיות עד כמה יש להחליש את בית המשפט ואת שומרי הסף, אלא צריכה להיות כיצד ניתן לחזק את מערך האיזונים והבלמים לאור הכוח החריג שהממשלה מרכזת.
- בניגוד למסגור המטעה של יוזמי ההפיכה – החלטות שרים הן לרוב החלטות פרטניות ולא החלטות רוחביות המשקפות מדיניות
יוזמי ההפיכה המשטרית מבקשים להציג תמונה לפיה החלטות הממשלה והשרים הן בעיקרן החלטות עקרוניות שעוסקות בהתוויית מדיניות רחבה ועומדות למבחן הציבור. כך, בדברי ההסבר להצעת החוק נכתב כי ביטול עילת הסבירות נדרש מאחר ו”קביעת האיזון הערכי בין השיקולים השונים הנוגעים להחלטה מינהלית צריכה להיות נתונה לנבחרי הציבור ולא לבית המשפט“.
במסגרת בקשת הידיד, המכון עמד על כך שמדובר בהצגה מטעה של עבודת השרים. רוב רובן של ההחלטות הן החלטות ביצועיות ובירוקרטיות נקודתיות ופרטניות, שלא זוכות לתשומת לב ציבורית. מדובר במסה אדירה של החלטות שלטוניות ויומיומיות שמתקבלות בתוך “קופסה שחורה” – הרחק מעין הציבור ותוך שקיפות נמוכה, אם בכלל. בהקשר זה המכון התמקד במסגרת מחקריו בסקירת הסמכויות החריגות המסורות לשרים בהקשרים רגולטוריים במגוון רחב של תחומים כגון תקשורת, אנרגיה, מזון, תרופות וסביבה:
“הוראותיו של התיקון לחוק היסוד מתעלמות מהעובדה שהסמכויות המסורות לממשלה ולשריה אינן מתמצות בהתוויית מדיניות רחבה בלבד, אלא כוללות קשת רחבה של סמכויות נוספות, ובהן סמכויות בענייני מינויים וכן סמכויות לקבל החלטות נקודתיות שיש בהן משום מימוש פרטני של מדיניות, כמו החלטות ביצועיות קונקרטיות והחלטות בעלות אופי בירוקרטי. דוגמה מובהקת לכך הן סמכויות רגולטוריות־פרטניות המסורות לשרי הממשלה בישראל (להבדיל מסמכותם להתוות מדיניות רגולטורית רחבה בתחומי אחריותם המיניסטריאלית). שרי הממשלה, מקבלים כדבר שבשגרה אינספור החלטות רגולטוריות־פרטניות, הנושאות אופי מקצועי־בירוקרטי מובהק (כגון סמכויות להעניק ולבטל רישיונות, היתרים, זיכיונות, סמכויות לקבוע תעריפים ומנגנוני תמרוץ להכוונת התנהגות של גורמים מפוקחים וכו’).”
גם דעת הרוב בפסק הדין הדגישה, כי בשונה מטענת יוזמי התיקון לחוק, החלטות שרים לרוב כלל לא נוגעות להתוויית מדיניות רחבה, כי אם להחלטות יישומיות-פרטניות, כאשר אחת הדוגמאות הבולטות לכך הן החלטות רגולטוריות-פרטניות:
“ההנחה לפיה רוב ההחלטות של הדרג הנבחר עניינן בהתוויית מדיניות, ספק אם משקפת את הדברים כהווייתם. החלטות רבות שמקבלים שרים הן החלטות יישומיות-פרטניות, ובדיקה שנערכה על ידי הייעוץ המשפטי לוועדת החוקה, העלתה שהחלטות רבות מתקבלות על ידי השרים… ניתן להצביע על עשרות ומאות החלטות מינהליות פרטניות ונקודתיות שמקבל השר. למי ליתן היתר או רישיון או זיכיון כזה או אחר בתחום האנרגיה או בתחום התחבורה או בתחום התקשורת; או על דרך השלילה – למי לא לתת רישיון, היתר, זיכיון וכיוצא בזה”
(פס’ 72 לפסק דינו של כב’ השופט י’ עמית; ראו גם: פס’ 144 לפסק דינה של כב’ הנשיאה (בדימוס) א’ חיות; פס’ 24 לפסק דינו של כב’ ממלא מקום הנשיא ע’ פוגלמן)
במסגרת מחקריו המכון הרבה לעסוק בסכנות הנשקפות לדמוקרטיה, לשוק הדעות ולתקשורת החופשית בפרט, כתוצאה משימוש לרעה בסמכויות הרגולטוריות החריגות המסורות לשרים – בין בדרך של השפעה ישירה על רגולציה בתחום השידורים (ראו למשל הערות מכון ברנדייס לתזכיר חוק התקשורת), ובין בדרך של יחסי הון-שלטון-תקשורת.
על סכנות אלו עמדה גם כב’ השופטת דפנה ברק-ארז בפסק דינה:
“סוגיה קרובה היא כוחה של הממשלה להשפיע על מינויים בגופים המפקחים על גופי התקשורת בישראל (ראו: סעיפים 7 ו- 114 לחוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, התש”ן- 1990, וכן סעיפים 9 ו- 29 לחוק השידור הציבורי הישראלי, התשע”ד- 2014 .(לגופים אלה יש השפעה, ולו עקיפה, על שוק הדעות בישראל ועל חשיפה למידע. לא ניתן להכביר בחשיבותם של אלה על מנת להבטיח שהבחירות יתקיימו על בסיס חשיפה מלאה למידע ולמחלוקות בזירה הציבורית. שליטה של הממשלה במינויים אלה, ללא ביקורת שיפוטית על סבירות החלטותיה, מעצימה אפוא את כוחה בהקשר שיש לו משמעות מובהקת על תנאי הרקע של הבחירות.”
(פס’ 44 לפסק דינה של כב’ השופטת ד’ ברק-ארז)
- פגיעה בעצמאותם של שומרי הסף היא פגיעה בשלטון החוק ובמערך האיזונים והבלמים
תחום עיסוק מרכזי שבו התמקד המכון במהלך השנה החולפת הוא עצמאותם של שומרי הסף בשירות המדינה, ובראשם מערך הייעוץ המשפטי לממשלה. במסגרת כך המכון פרסם, כאמור, מחקר מדיניות מקיף בנושא עצמאות מערך הייעוץ המשפטי לממשלה, ובהמשך לו קיים פאנל שולחן עגול.
במחקר ובבקשת הידיד שהוגשה בבג”ץ הסבירות, המכון עמד על תפקידם המיוחד של שומרי הסף במארג האיזונים והבלמים של שיטתנו, ובשמירה על שלטון החוק ועל האינטרס הציבורי. הגורם העיקרי שבכוחו לפקח בזמן אמת שהפעילות הממשלתית נעשית בהתאם לדין ולכללי מינהל תקין הם שומרי הסף, ובראשם היועצים המשפטיים, השלובים בעשייה הממשלתית היומיומית. אלו הם “האנשים עם הפנס” בתוך הקופסה השחורה שמשמשים קו הגנה ראשון, ולא פעם אחרון, בהגנה על שלטון החוק ועל האינטרס הציבורי.
במסגרת בקשת הידיד המכון גרס, כי אחד התחומים המרכזיים שעלולים להיוותר פרוצים ומאוימים כתוצאה מהתיקון לחוק-היסוד לביטול עילת הסבירות ביחס להחלטות הממשלה והשרים הוא תחום המינויים הבכירים בשירות הציבורי. בהקשר זה הבהיר המכון, כי לממשלה ולשרים בישראל מסורות סמכויות נרחבות ביותר בכל הנוגע למינויים של נושאי משרה בכירים בשירות הציבורי, לרבות לתפקידים בעלי חשיבות דרמטית בשמירה על עקרונות דמוקרטיים כגון שומרי סף ורגולטורים עצמאיים. עילת הסבירות היא האמצעי המרכזי, לעיתים קרובות היחיד, שבאמצעותו בית המשפט יכול למנוע מינוי או מהלכי הדחה פסולים. לפיכך, שלילת תחולת עילת הסבירות ביחס להחלטות ממשלה ושרים מאיימת על עצמאותם של נושאי משרה בכירה בשירות המדינה, ובפרט על עצמאותם של שומרי הסף:
“שלילה מהותית של תחולת עילת הסבירות על החלטות ממשלה ושרים שעניינן מינויים עלולה להקנות לממשלה ולשריה יכולת להדיח ללא מצרים, ומטעמים פסולים, נושאי משרה בכירים בשירות הציבורי, ולמנות תחתם את אנשי אמונם, אף אם מינויים חורג באופן קיצוני ממתחם הסבירות, בין מטעמים של טוהר מידות ובין מטעמים מקצועיים. מכאן, שהתיקון לחוק היסוד הוא כחרב מתהפכת מעל ראשיהם של נושאי המשרה הבכירים בשירות הציבורי, המציב אותם במצב בלתי נסבל שבו הם יתקשו לתפקד כנאמני ציבור, בידיעה שעמידתם על דעתם המקצועית ככל שהיא מנוגדת לעמדת השר, עלולה להוביל לפיטוריהם המיידיים .לפיכך, ככל שהתיקון לחוק היסוד אכן ישלול מהותית מבית המשפט יכולת לבקר באופן אפקטיבי החלטות בלתי סבירות באופן קיצוני הנוגעות למינויים ולהדחתם של בכירים בשירות הציבורי, משמעות הדבר תהיה פגיעה אנושה ורחבת היקף בעצמאותו ובמקצועיותו של השירות הציבורי בישראל. חמורה במיוחד היא הסכנה הנשקפת לעצמאותם של שומרי הסף ושל הרגולטורים המקצועיים מביטול עילת הסבירות.”
בהתאם, המכון טען בבקשת הידיד, כי המשמעות של שלילת תחולת הסבירות על החלטות ממשלה ושרים היא פתח מסוכן לשחיתות שלטונית בלתי מרוסנת ופגיעה אנושה בשלטון החוק, שהינו ממאפייניה הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית:
“המשמעות של שלילת תחולתה של עילת הסבירות על החלטות הממשלה והשרים היא, אפוא, דילול משמעותי של מערכות ההגנה שמספקים מערכת המשפט ומוסד הייעוץ המשפטי לממשלה מפני שימוש פסול בכוח השלטוני המסור לממשלה ולשרים. כתוצאה מכך עלולים להיווצר “חורים שחורים”, במובן זה שתחומי פעילות של הממשלה יהיו מבחינה מעשית חסינים מביקורת כלשהי. משמעות הדבר היא היווצרותם של “שטחי הפקר” שבהם הממשלה ושריה ייהנו מכוח בלתי מוגבל, בהיעדר גורם שיוכל לפקח באופן אפקטיבי על תקינות פעילותיהם. זהו פתח מסוכן לשחיתות שלטונית שלא תדע גבול. לאור האמור, ככל שתיקון חוק היסוד יעמוד על כנו, באופן שישלול מבחינה מהותית את היכולת של בית המשפט להחיל את עילת הסבירות על החלטות ממשלה ושרים, משמעות הדבר היא פגיעה אנושה בעקרון שלטון החוק, שהינו אחד מהמאפיינים הגרעיניים המעצבים את הגדרת המינימום של היות מדינת ישראל מדינה דמוקרטית.”
מפסק דינם של שופטי הרוב עולה, כי טעם מרכזי להתערבותם בתיקון לחוק-היסוד הוא החשש שביטול עילת הסבירות בכל הקשור למינויים או לפיטורים של שומרי סף יוביל לפגיעה קשה בעצמאותם, ובהתאם יוביל לפגיעה קשה בשלטון החוק ובמערך האיזונים והבלמים שעליו מבוסס המבנה המשטרי הישראלי.
“אין להתעלם מהמשמעות של ביטול עילת הסבירות בכל הקשור למינויים או לפיטורים של שומרי הסף. ביטול עילת הסבירות מעניק לדרג הפוליטי שליטה ללא מיצרים על המינוי או על סיום התפקיד של שומרי הסף, אותם בעלי תפקיד שעצמאותם היא הבסיס למילוי תפקידם. לא ניתן להפריז בחשיבותם של שומרי הסף במשרדי הממשלה כמו חשב המשרד, המבקר הפנימי של המשרד, ומעל כולם – הייעוץ המשפטי של המשרד. הרשות המבצעת על משרדיה ושריה ורשויותיה, מקבלת מדי יום מאות החלטות בנושאים רבים ומגוונים כמו כוח האדם הממשלתי, מכרזים, התקנת תקנות, רישיונות, זיכיונות, היתרים למיניהם ועוד. כאמור, חלק הארי של החלטות הרשות המבצעת אינו בידיעת הציבור ואינו מגיע אל כתלי בית המשפט. הבלם הראשון והיומיומי שיש בו כדי לרסן ולבקר את החלטות השרים הוא מערך הייעוץ המשפטי במשרדי הממשלה השונים. הייעוץ המשפטי העצמאי והבלתי תלוי מהווה מנגנון נוסף של איזונים ובלמים מול הכוח השלטוני של הרשות המבצעת. חשיבותו של מערך הייעוץ המשפטי היא כה רבה, שיש הגורסים כי במשך השנים התגבש במשפט הישראלי נוהג חוקתי בדבר עצמאות מערך הייעוץ המשפטי ברשות המבצעת… אך גם בלי להידרש לתזה של נוהג חוקתי, ייעוץ משפטי עצמאי ואפקטיבי, שעומד מאחורי חזקת התקינות המינהלית, הוא קו ההגנה הקדמי והפנימי של שלטון החוק. הדבר שמאפשר לייעוץ המשפטי ברשות המבצעת לעמוד איתן על רגליו הוא הידיעה כי החלטה שאינה סבירה באופן קיצוני תיפסל על ידי בית המשפט. הייעוץ המשפטי העצמאי כשומר סף, הוא שמבטיח כי החלטות משרדי הממשלה מתקבלות בסמכות, בהליך מינהלי תקין, תוך שמירה על עקרונות המשפט המינהלי. פיטורים של שומרי הסף במשרדי הממשלה או מינויים לא ראויים של אחרים כשומרי סף, עלולים לגרום לקריסה של אחת הערובות החשובות לשמירה על שלטון החוק בפעולתם של משרדי הממשלה. ביטול עילת הסבירות עלול לשמוט את הקרקע תחת רגלי מערך הייעוץ המשפטי ושומרי הסף האחרים במשרדי הממשלה. בהינתן שמתוך מאות החלטות שמתקבלות על ידי השרים, רק חלק מזערי מגיע אל פתחו של בית המשפט, הרי שפגיעה זו אף חמורה יותר בהשלכותיה מהצד הגלוי של ביטול עילת הסבירות. “
(פס’ 87 לפסק דינו של כב’ השופט עמית)
“החסינות מביקורת שיפוטית בעילת הסבירות שמוענקת להחלטות הממשלה ושריה יוצרת מחוזות נרחבים של שיקול דעת שיוותרו ללא ביקורת שיפוטית אפקטיבית… התיקון מייצר אפוא “שטחים מתים” בביקורת השיפוטית – שטחים שבהם הממשלה, ראש הממשלה ושריה יחזיקו בכוח שלטוני בלתי מוגבל – וזאת באופן שחוטא לרעיון הבסיסי של הפרדת רשויות. הדוגמה המובהקת ביותר היא תחום המינויים והפיטורים, שחשיפתו להחלטות בלתי סבירות של דרג מיניסטריאלי תפגע בצורה בלתי הפיכה בדמותו של השירות הציבורי, ובהתאם גם בשלטון החוק”
(פס’ 9 לפסק דינו של כב’ ממלא מקום הנשיא ע’ פוגלמן; וראו גם: פס’ 166-165 לפסק דינה של כב’ הנשיאה (בדימוס) א’ חיות; פס’ 45-39 לפסק דינה של כב’ השופטת ד’ ברק-ארז; פס’ 42-35 לפסק דינה של כב’ השופטת ר’ רונן)
- סכנה לביצור כוח שלטוני
טענה נוספת שעליה עמד המכון במסגרת בקשת הידיד היא כי בהעדר עילת סבירות קיים חשש ממשי שהממשלה והשרים יוכלו ביתר קלות לעשות שימוש לרעה בכוחם הרב, באופן שיאפשר להם להשיג יתרון פוליטי בלתי הוגן, שיסייע להם לבצר את כוחם השלטוני (בהקשר זה ראו מאמרו של חקור המכון עו”ד עירא הרדי, “יש לחזק את שומרי הסף”, אלו מילותיך שלך ביבי.” שפורסם ב”הארץ”). לפיכך, נטען בבקשת הידיד, יש לראות את תחולתו המיידית של התיקון לחוק-היסוד כמלמד על שימוש לרעה בסמכות מכוננת של הכנסת, הנשלטת ע”י הממשלה:
“בענייננו מתקיים חשש ממשי וקונקרטי, כי ביטול תחולת עילת הסבירות ביחס להחלטות ממשלה וכנסת ייצור תנאי סביבה שיאפשרו לנבחרי ציבור בממשלה לעשות שימוש לרעה בכוחם השלטוני על מנת להשיג יתרון פוליטי בלתי הוגן, באופן שיאפשר לרוב הקואליציוני הנוכחי שבשלטון להנציח את מעמדו השלטוני ולפגוע באפשרות המעשית לחילופי שלטון עתידיים. לעניין זה אין רלוונטיות לכוונתם של חברי הקואליציה. מה שחשוב הוא עצם היכולת של הרוב הקואליציוני שבשלטון להשיג באמצעות התיקון לחוק היסוד יתרון פוליטי בלתי הוגן שיסייע להם להנציח את מעמדם השלטוני מכאן ולהבא. מכאן, שתחולתו המיידית של התיקון לחוק היסוד לוקה באופן מובהק בפרסונליות, באופן המלמד על שימוש לרעה בסמכות המכוננת.”
הנשיאה (בדימוס) חיות התייחסה בפסק דינה לכך שתחולתו המיידית של התיקון המבטל ביקורת שיפוטית מכוח עילת הסבירות עלול לאפשר לממשלה, השולטת בכנסת, לזכות ביתרונות פוליטיים שיסייעו לה בביצור כוחה השלטוני:
“בענייננו, לא ניתן להתעלם מכך שהתיקון, החל בתחולה מיידית, מבטל את הביקורת השיפוטית מכוח עילת הסבירות אך ורק ביחס להחלטות הממשלה ושריה, בעוד שיתר רשויות המינהל ממשיכות להיות כפופות לה. בכך, מיטיב התיקון באופן בלעדי עם הממשלה ושריה. הוא מעניק להם “פטור” מפיקוח שיפוטי בנסיבות שבהן הוא חל, ומחזק באופן מיידי את כוחם השלטוני. הקושי שבדבר מתחדד בשים לב לכך שהממשלה – שהיא, כאמור, הנהנית הבלעדית מהתיקון – היא זו שפעלה למעשה לקידום התיקון ולאישורו באמצעות הרוב הקואליציוני שהיא זוכה לו בכנסת. בנסיבות אלו, אני סבורה כי מאפייניו הייחודים של ההסדר, ובכללם טיבו של ההסדר שעניינו הסרת מנגנוני פיקוח החלים על הממשלה ושריה בלבד; ותחולתו המיידית על הממשלה ה-37 – שהיא “הרוח החיה” מאחורי התיקון, אכן עשויים לעורר חשש כי הוא נועד לשרת אינטרסים צרים של רוב פוליטי מסוים, באופן שיאפשר לבצר את כוחו השלטוני “.
(פס’ 192 לפסק דינה של כב’ הנשיאה (בדימוס) א’ חיות)
פסק הדין בג”ץ הסבירות מעניק רוח גבית משמעותית לרעיונות שמכון ברנדייס מבקש לקדם. עתה, תפקידנו להמשיך לפתח את הקביעות העקרוניות כדי ליישם ולעגן אותן במציאות המאתגרת של המשטר בישראל.
*עו”ד עירא הרדי הוא עמית מחקר בכיר במכון ברנדייס והגיש בשם המכון את הבקשה להצטרף כידיד בית המשפט בעתירות נגד תיקון 3 לחוק יסוד: השפיטה
