הישג למכון ברנדייס בבג”ץ: מגיע לנו השירות הציבורי הטוב ביותר

הישג דרמטי למכון ברנדייס ומרכז מנור במאבק לשמירת ממלכתיותו ועצמאותו של השירות הציבורי. בג”ץ קבע אמש כי נציב שירות המדינה הוא שומר סף קריטי, וחובה לבחור אותו בהליך תחרותי. בית המשפט קבע כי רק כך ניתן להבטיח כי ייבחר המועמד הטוב ביותר תוך הבטחת העצמאות, המקצועיות, הממלכתיות והא-פוליטיות של המשרה.

בכך פסל בג”ץ בדעת רוב של הנשיא יצחק עמית והשופטת דפנה ברק ארז כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא, נעם סולברג, את החלטת הממשלה שלפיה הוסמך ראש הממשלה לבחור נציב שירות מדינה כלבבו.

פסק הדין משתרע על יותר ממאה עמודים. נשיא בית המשפט העליון יצחק עמית עומד בו גם על האירועים המתרחשים בעת האחרונה שחלקם מגיעים לבית המשפט וחלקם לא מגיעים אליו אבל מתאפיינים במתקפה על שומרי הסף. על כך אומר הנשיא עמית דברים נחרצים:

“בנסיבות אלו, המשפט צריך להתאים עצמו למציאות המשתנה, ומתחזק לאין שיעור הצורך בקביעת ערובות של ממש להגנה על תכליתו העצמאית, הממלכתית והא-פוליטית של תפקיד נציב שירות המדינה, אל מול ניסיונות של הדרג הפוליטי לחתור תחתיו ולהחדיר שיקולים פוליטיים אל שורותיו של השירות הציבורי הממלכתי”.

בתמונה מימין: עו”ד גלעד ברנע, ד”ר מיכל טביביאן (מרכז מנור), ד”ר עידו באום וד”ר הראל פרימק (מכון ברנדייס).

תודות למרכז מנור מבית יוזמת המאה, שהיו שותפינו להגשת העתירה המובילה בפרשה הזו. תודות לעו”ד גלעד ברנע שייצג אותנו. הערכתנו נתונה גם התנועה לאיכות השלטון ולהסתדרות שהגישו עתירות חשובות לצידנו במאבק המשותף הזה – לכולם חלק בהישג החשוב של שמירת ממלכתיותו, מקצועיותו והא-פוליטיות של השירות הציבורי.

ההישג סוקר כמובן בתקשורת, לרבות בגלובס, כלכליסט, דה מרקר ורשת 13.

תקציר פסק הדין כפי שפורסם על ידי בגץ:

“בית המשפט העליון קבע בדעת רוב (הנשיא עמית והשופטת ברק-ארז, כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא סולברג) כי מינוי נציב שירות המדינה מותנה בקביעת מנגנון מינוי קבוע שכולל הליך תחרותי. דעת הרוב קבעה כי ההליך שבחרה הממשלה למינוי הנציב הבא אינו כולל ערובות מספקות לשמירה על אופיו העצמאי, הממלכתי והא-פוליטי של התפקיד, או לבחירת המועמד המתאים ביותר מבחינה מקצועית. עוד קבעה דעת הרוב כי אין עוד מקום לפרקטיקה ולפיה הדרג הפוליטי קובע ומשנה כראות עיניו את מנגנון המינוי על פי שיקולים שאינם גלויים לציבור.

חוק שירות המדינה (מינויים), התשי”ט-1959 (להלן: חוק המינויים) קובע שנציב שירות המדינה ימונה על ידי הממשלה, ללא חובת מכרז. בעשורים האחרונים קבעה הממשלה הליכי מינוי נקודתיים (אד-הוק) עבור כל נציב ונציב, ובאוגוסט 2024 קבעה שהנציב הבא שייבחר על ידי ראש הממשלה, ייבחן על ידי הוועדה המייעצת למינויים לתפקידים בכירים בשירות המדינה (שבוחנת היבטים של טוהר המידות); ולאחר מכן יובא המינוי לאישור הממשלה. כנגד החלטה זו הוגשו שלוש עתירות, ולאחר דיון שהתקיים בהן שינתה הממשלה את עמדתה – וקבעה כי במקום הוועדה המייעצת יובא המועמד הנבחר בפני ועדת מינויים ייעודית, שתבחן את כשירותו והתאמתו וכן את טוהר המינוי. העותרים הגישו עתירות מתוקנות וביקשו להורות על בטלות החלטות הממשלה, המבוססות על בחירת מועמד יחיד בלבד, ועל קביעת מנגנון מינוי תחרותי. היועצת המשפטית לממשלה הצטרפה לעמדה העקרונית של העותרים.

הנשיא י’ עמית הדגיש בפסק דינו כי העובדה שהממשלה מוסמכת למנות את הנציב בפטור ממכרז, אין משמעה כי נתון לה שיקול דעת בלתי-מוגבל או פְּטוֹר מכללי המשפט המינהלי.

הנשיא ציין כי חוק המינויים בכללותו נועד להבטיח את המקצועיות והממלכתיות של השירות הציבורי, שהוא א-פוליטי במהותו, ולמנוע מינוי נושאי משרה משיקולים פסולים כגון שייכות מפלגתית או קרבה אישית. חשיבות זו מתחדדת לגבי נציב שירות המדינה, שהוא שומר סף עצמאי הנדרש לפעול נגד זליגת שיקולים פוליטיים אל השירות הציבורי. ואכן, כך הודגש, הנציב ממונה לכהונה בת 6 שנים ואינו מתחלף בעת חילופי ממשלות.

הנשיא ציין כי הליך המינוי שבחרה הממשלה כולל מעורבות מכרעת של הדרג הפוליטי: ראש הממשלה בוחר מועמד יחיד מטעמו, וחברי ועדת המינויים נבחרים כולם על ידי הדרג הפוליטי. עוד צוין כי בחירת מועמד יחיד על ידי ראש הממשלה, שלא בהליך תחרותי, לא תניב ככלל את המועמד הטוב ביותר.

הנשיא עמית הוסיף כי יש לבחון מחדש את המסקנה בפסק הדין בבג”ץ 2699/11, שניתן לפני כ-14 שנה ובו נמנע בית המשפט מלהתערב באופן מינוי הנציב. זאת, בשל שינויי נסיבות משמעותיים שחלו מאז. כך, באותה העת בחרה הממשלה במנגנון מינוי ששילב הליך מעין-תחרותי בנוסף לבחינה של ועדת המינויים, בעוד שבענייננו הסתפקה הממשלה בוועדת המינויים בלבד.

עוד ציין הנשיא כי מאז הודגשה והתחדדה חשיבות עצמאותם של נושאי משרה שהעצמאות היא חלק מתפקידם; כי בשנים האחרונות ניכרת תמונה שאינה מעודדת באשר לתפקודו של השירות הציבורי; וכי בעשורים האחרונים חלה עלייה משמעותית בהיקף המינויים הפטוּרים ממכרז בשירות הציבורי. בנסיבות אלו, כך נקבע, גוברת החשיבות שבמינוי נציב בעל כישורים, שבכוחו להתניע שינויים בשירות הציבורי גם בניגוד לאינטרסים הפוליטיים של נבחרי הציבור.

הנשיא הוסיף כי בעוד שבעבר נעשו מינויים פוליטיים במסתרים, כיום נעשים הדברים בראש חוצות על ידי גורמים בממשלה – והדבר מחזק עוד יותר את הצורך בהגנה על אופיו העצמאי והא-פוליטי של הנציב. עוד הדגיש הנשיא כי לפי הפסיקה, שיקולים “פוליטיים-רעיוניים” שנוגעים לתפיסת עולמו של המועמד עלולים ליצור מתח בין הצרכים הפוליטיים של הגורם הממנה ובין הצרכים הממלכתיים של הציבור. מכל מקום, הודגש כי משיבי הממשלה ממילא לא הבהירו מהי אותה “מדיניות” רעיונית שהממשלה מבקשת לקדם באמצעות הנציב.

בנסיבות אלו נקבע כי משיבי הממשלה לא הוכיחו שהליך מינוי הנציב נקבע על סמך שיקולים ענייניים בלבד; כי החלטות הממשלה התקבלו תוך התעלמות משיקולים ענייניים שונים; וכי לא הוצג תהליך סדור של עבודת מטה או בחינת חלופות להליך שנבחר, ומשכך קיומה של תשתית עובדתית מספקת להחלטות מוטל אף הוא בספק – ומכאן שהחלטות הממשלה אינן יכולות לעמוד.

הנשיא הוסיף כי מנגנון מינוי תחרותי יתרום תרומה משמעותית הן לצורך בבחירת המועמד המתאים ביותר מבחינה מקצועית, והן לצורך למנוע חדירת שיקולים פוליטיים להליך המינוי של הנציב ולשירות הציבורי. עם זאת, הודגש כי העתירות הנוכחיות אינן המקום המתאים לקביעת טיבו של מנגנון המינוי התחרותי, וכי סוגיה זו ראוי שתלובן בשיח בין כלל הגורמים הרלוונטיים ברשות המבצעת.

לבסוף קבע הנשיא עמית כי משיבי הממשלה לא הציגו נימוק של ממש נגד עיגון נוהל קבוע למינוי נציב שירות המדינה, וכי אין עוד מקום לפרקטיקה שבה הממשלה קובעת מנגנון מינוי אד-הוק לכל נציב ונציב, על פי שיקולים שאינם גלויים לציבור.

המשנה לנשיא נ’ סולברג, בדעת מיעוט, סבר כי דין העתירות להידחות בהיעדר עילה להתערבות בהחלטות הממשלה. המשנה לנשיא ציין, כי קשה עד מאוד לקבוע כי קיימת חובה שבדין למנות את הנציב בהליך תחרותי, שכן החוק קובע פטור מפורש מחובת המכרז התחרותי. לעמדת המשנה לנשיא, בהינתן העובדה שהמחוקק בחר להוציא את המכרז – כלומר, את הליך המינוי התחרותי – ‘מן הדלת’, אין מקום להכניס את ההליך התחרותי בחזרה ‘דרך החלון’ באמצעות ביקורת שיפוטית על שיקול הדעת המינהלי; אף אם קיומה של סמכות מינהלית אינו פוטר את בעל הסמכות מחובות מינהליות, גם חובות מינהליות צריכות להיקבע בהתאם להסמכת המחוקק, ואין ביכולתן לסתור אותה.

לשיטתו של המשנה לנשיא, באשר לעילת השיקולים הזרים, הוגדרה בדברי הנשיא קשת צרה ביותר של שיקולים שיכולה היתה הממשלה לשקול, כשבכך ‘קופח’ שיקול לגיטימי, בדמות קרבה רעיונית-מקצועית בין הממנה למתמנה, באשר לתחומי האחריות שעליהם יופקד הנציב. קרבה זו מהווה שיקול התואם לתכליתו של החוק המסמיך, שכן מהוראת המחוקק לפטור את משרת הנציב ממכרז – פטור שלגביו כבר הבהירה הפסיקה, כי תכליתו היא לסייע לממשלה במימוש יעדיה – נובע כי יש מקום לשקילת שיקולים שעניינם במימוש היעדים, וקרבה רעיונית-מקצועית היא בהחלט כזו (אף כי, כמובן, היא איננה חזות הכל, ולצִדה נדרשים גם שיקולים חשובים נוספים – שלגביהם נותנות ועדת המינויים, כמו גם האפשרות לביקורת שיפוטית עתידית על מינוי קונקרטי, מענה הולם).

על רקע דברים אלה ציין המשנה לנשיא, כי לשיטתו תפיסת הנשיא את משרת הנציב, היא כמשרה שמסתכמת כמעט רק ב’שמירת סף’ – וכי תפיסה זו אינה מתיישבת עם האופן שבו ראה המחוקק את המשרה, כפי שעולה מהכרעתו לפטור את המשרה מחובת המכרז, ולהפקיד את סמכות המינוי בידי הממשלה; גם לא עם מאפייני המשרה עצמם, שביניהם ניתן למנות, למשל, את קביעת צורות ההעסקה בשירות המדינה, עיצוב תהליכי הגיוס והמיון לתפקידים הציבוריים, וכן תכנון אסטרטגי של מבנהו הכולל של שירות המדינה.

הוא הדין גם לגבי הטענה בדבר חוסר סבירות קיצוני. בהקשר זה צוין, כי החלטות הממשלה מושא העתירות משמרות מצב השורר במחוזותינו מזה מעל 3 עשורים, כאשר בבג”ץ 2699/11 נדונה ונדחתה, פה אחד, עתירה כמעט זהה לעתירות הנוכחיות. הוסבר שם, כי המינוי לשלל משרות נוספות, שאינן נחותות בחשיבותן ממשרת הנציב, נבחן על-ידי ועדת מינויים או פחות מכך; וכן כי מה שסביר עבורן, סביר גם לנציב. אפילו יש לוועדת איתור עדיפות מסוימת, על פני ועדת מינויים – הדבר מרוחק מרחק רב מחוסר סבירות קיצוני.

לדברי המשנה לנשיא, לא חל במצב המשפטי שינוי שבכוחו להצדיק סטיה מאותה פסיקה; הטעמים שצוינו בה – עודם יפים גם כלפי העתירות הנוכחיות. שינוי דרמטי שכזה מן ההלכה הפסוקה, ללא הצדקה מספקת – מעורר קושי ניכר, נוכח חשיבותן הרבה של יציבות ועקביות – למשפט, לשלטון החוק, ולאֵמון הציבור בשפיטה.  

השופטת ד’ ברק-ארז הצטרפה למסקנתו של הנשיא עמית, והדגישה כי הליך תחרותי יכול לשאת מאפיינים מגוונים – כך שפטור מחובת מכרז אינו שקול לפטור מהליך תחרותי באשר הוא. היא הצביעה על כך שתפקידים בכירים אחרים שהופטרו מחובת מכרז מאוישים כיום בהליך תחרותי, בהתאם להחלטות הממשלה, וקבעה כי כך יש לנהוג גם בעניינו של הנציב.

השופטת ברק-ארז הצביעה על מאפייניו המיוחדים של תפקיד הנציב, שהוא שומר סף מובהק, ובכלל זה עומד בראש ועדת שירות המדינה, מוסמך לקבל החלטה על איוש בפטור מחובת מכרז, יושב בוועדות איתור ושותף בוועדות רבות אחרות העוסקות במינויים. כמו כן, הוא שותף למינוים של בעלי תפקידים בתחום אכיפת החוק, לרבות פרקליט המדינה, ובתוקף תפקידו זה הוא אף עשוי להיות מעורב בפיטוריהם. בנוסף, הנציב מופקד על נושא קידום שוויון ההזדמנויות בשירות המדינה, וכן על תחום המשמעת בו.

לעמדת השופטת ברק-ארז, באשר למינוי לתפקידים בעלי ממד מקצועי מובהק, הכוללים היבטים משפטיים הנוגעים לאכיפת החוק – כגון משרת הנציב – כף המאזניים נוטה במובהק להרחקת הליך קבלת ההחלטה מהקוטב הפוליטי. לשיטתה מינוי המבוסס בעיקרו על קרבה לממשלה מסוימת או על זיקה פוליטית, אף עלול לכבול את ידיה של הממשלה הבאה בבואה להגשים את מדיניותה שלה.

השופטת ברק-ארז הצטרפה לעמדת הנשיא באשר לשינוי הנסיבות מאז פסק הדין בבג”ץ 2699/11, תוך הדגשת ההרחבה המשמעותית של התפקידים בשירות המדינה שעליהם מתקבלות החלטות של הנציב על פטור ממכרז.

לבסוף, היא הבהירה כי התוצאה שלפיה יש למנות את נציב שירות המדינה בהליך תחרותי מתחייבת גם לאורם של עקרון השוויון ודיני ניגוד העניינים. השופטת ברק-ארז הסבירה כי קיים קושי בכך שראש הממשלה יהיה הגורם המוביל בהליך המינוי של הנציב, בהתחשב בכך שהנציב מעורב גם במינויים של בעלי תפקידים בכירים בתחום אכיפת החוק, ובשים לב לכך שבעת הזו לראש הממשלה עניין אישי בזהותם של אלה. כמו כן היא הטעימה כי מינויו של הנציב בהליך תחרותי צפוי לתרום לקידום שוויון הזדמנויות בשירות הציבורי. לשיטתה, מינוי של נציב עצמאי יוכל לקדם מדיניות שוויונית, באופן בלתי תלוי בלחצים למינוי מקורבים.”

לפסק הדין המלא הקישו כאן.