פסק הדין במשפט ארה”ב נגד גוגל: מעודד חדשנות אבל מתעלם מהמונופול על התודעה

ד”ר עידו באום*

האם גוגל עומדת בפני פירוק? האם מנוע החיפוש הפופולרי שלה עומד להשתנות? האם חברת הביג-טק הענקית ספגה מכה דרמטית שלא תתאושש ממנה?

בשבוע שעבר פסק בית המשפט בוושינגטון הבירה לטובת הממשל האמריקאי בתביעה נגד גוגל על הפרת חוקי התחרות האמריקאיים. הכותרות בישראל הכריזו שמדובר בפסיקה דרמטית כי בית המשפט הכריז על גוגל כמונופול בתחום החיפוש, או הגדילו לעשות והסבירו שהיא “מונופול לא חוקי“.   

בפועל, מדובר אמנם בפסק דין חשוב ובהישג משמעותי למחלקת דיני התחרות של משרד המשפטים האמריקאי אבל פסק הדין הוא גם מאוד שמרני – ומתעלם מעוצמתה הפוליטית הדרמטית של גוגל.

השופט Amit Mehta מבית המשפט בוושינגטון הבירה פסק כי גוגל הפרה את סעיף 2 של חוק שרמן – חוק ההגבלים העסקיים המרכזי במשפט האמריקאי.

בית המשפט קבע כי גוגל הפרה את החוק על ידי כך שיצרה ושימרה באופן בלתי חוקי מעמד של מונופול בשני שווקים נפרדים. האחד שוק שירותי חיפוש באינטרנט. השני, שוק הפרסום הטקסטואלי בחיפוש כללי.

בית המשפט מצא שגוגל הפרה את החוק בהסכמי ההפצה הבלעדיים שלה עם שותפים שונים. למשל ההסכמים שנחשפו ולפיהם שילמה גוגל יותר מ-20 מיליארד דולר לחברת אפל כדי להבטיח ששירותי החיפוש של גוגל יהיו ברירת המחדל המוצעת לכל אחד שמשתמש בדפדפן ספארי במכשירי אפל.

בהסכמי בלעדיות וככבילה דומים הבטיחה גוגל ששירות החיפוש שלה יהיה ברירת המחדל לכל הרוכשים מכשירים המשתמשים במערכת ההפעלה אנדרואיד וכן אצל ספקי שירותי תקשורת אינטרנט אלחוטית.

בית המשפט מצא כי ההסכמים הללו הם אנטי-תחרותיים, חוסמים באופן אפקטיבי כ-50% מנקודות הגישה לחיפוש ליריבותיה של גוגל בשוק החיפוש ובכך מסייעים לענקית האינטרנט לשמר את הכוח המונופוליסטי שלה.

בית המשפט קבע כי לגוגל יש כוח מונופוליסטי בשוק החיפוש עם נתח שוק עצום של כ-90%.

הפרקטיקות שאימצה גוגל לאורך השנים איפשרו לחברה לחסום מתחרים פוטנציאליים. בית המשפט קבע כי גוגל מוגנת מפני תחרות על ידי חסמי כניסה גבוהים, שמקשים על מתחרים פוטנציאליים לאתגר את מעמדה. למשל, הגודל והחסמים שהציבה גוגל מנעו ממתחרים פוטנציאליים את היכולת לצבור נתונים בקנה מידה שיוכל לאפשר להם להציע מנועי חיפוש טובים יותר או יעילים יותר.

בהקשר הזה בית המשפט ייחס משמעות לגודלה של גוגל ולהשפעה של “כלכלת הגודל” (economies of scale). 

איך גוגל מזיקה לחדשנות

חשובה במיוחד התובנה של בית המשפט כי גודלה ועוצמתה של גוגל לא קידמו את החדשנות אלא דווקא הזיקו לה.

תפיסה קלאסית ומיושנת בדיני תחרות היא ש”מונופול הוא שמן בגלגלי התחרות” (עמדה שהובעה על ידי היועץ המשפטי לממשלה ורשות התחרות בבית המשפט העליון בישראל בהקשר של מונופולים). התפיסה הזו מניחה שמונופול גובה מחירים גבוהים ומעניק שירות לא מיטבי ולכן הוא יוצר תמריץ לשחקנים אחרים לפתח מוצר זול יותר או יעיל יותר. בית המשפט בפרשת גוגל ראה זאת אחרת.

כך אומר השופט Mehta למשל בעמוד 236:

“Google’s massive scale advantage thus is a key reason why Google is effectively the only genuine choice as a default GSE. That barrier is reinforced by the size of Google’s revenue share payments. … The truth is, no new entrant could hope to compete with Google for the default on Firefox or any other browser. Google’s query and quality advantage and high revenue share payments are strong incentives simply to stay put.”

בית המשפט אינו שולל את האפשרות שחברות מונופוליסטיות גדולות ימשיכו להיות חדשניות ולשפר את המוצר שלהן. למעשה, גם גוגל פעלה כך. בעמוד 199 כותב השופט:

“Google has not sat still despite its dominant market share. Search has changed dramatically over the last 15 years, largely because of Google”.

עם זאת בית המשפט מכיר בכך שגודל, במיוחד בשילוב עם גורמים אחרים כמו העובדה ששירותים כמו חיפוש מתאפיינים ב”כלכלת רשת” (שבה אhכות החיפוש עולה ככל שיש משתמשים רבים יותר) בצירוף הסכמי הבלעדיות ורכיבים נוספים – עלולים לייצר חסמים למתחרים ולחדשנות, שיפגעו בצרכנים.

בית המשפט קבע כי גוגל גרמה לכך שלמתחרים שלה וגם למשקיעים הפיננסיים של תעשיית ההייטק (למשל, קרנות VC) לא היה תמריץ להתחרות או להשקיע בחדשנות בטכנולוגיית חיפוש בגלל חסמי הכניסה הרבים בשוק.

למעשה, בית המשפט מצא כי ההשקעות והחדשנות של יזמי טכנולוגיה בתחום החיפוש בעיקרן לא היו כאלה שנועדו להתחרות בגוגל אלא נועדו לסייע לגוגל לשמר את כוחה, כדי שה”אקזיט” של היזמים יהיה… להימכר לגוגל. 

בית המשפט קבע כי התשלומים של גוגל לחברות כמו אפל ולחברות ניידים מבוססי אנדרואיד נועדו להבטיח שלא תהיה לחברות הללו מוטיבציה כלכלית להעביר את המשתמשים שלהן לשירותי חיפוש אחרים.

ביחס לשוק הפרסום קבע בית המשפט כי גוגל לא רק מחזיקה כוח מונופוליסטי, אלא שהיא ניצלה את העמדה הזו כדי להעלות מחירים ולפגוע באיכות לרעת המפרסמים והצרכנים.

מה חסר בפסק הדין? גוגל מעצבת תודעה

משרד המשפטים האמריקאי יזם את ההליכים נגד גוגל עוד בשנת 2020, כלומר תחת ממשל הנשיא הרפובליקני דונלד טראמפ.

אחרי טראמפ הגיע ממשל הנשיא ג’ו ביידן שנחשב לפרוגרסיבי ומהפכני במאבקו במונופולים בכלל ובחברות ביג-טק בפרט.

העובדה שההליך החל בימי טראמפ מסבירה מדוע התביעה ופסק הדין נשענים על ניתוח כלכלי קלאסי ושמרני של דיני התחרות. 

גישה פרוגרסיבית יותר לדיני תחרות מזהה בגוגל סכנה מעצם גודלה וכוחה. הגודל העצום והכוח הכלכלי של גוגל מיתרגמים לכוח פוליטי שיכול להשפיע על עיצוב החוקים בתחומי העיסוק שלה, ועל כללי המשחק באופן שאינו מאפשר לשחקנים אחרים להתחרות בה בצורה אמיתית (Baum & Lachman Messer, 2022).

השופט האמריקאי המוזהה ביותר עם הגישה הזו הוא שופט בית המשפט העליון המנוח לואיס ברנדייס, אשר ראה בגודלם של מונופולים (Bigness) סכנה המחייבת טיפול. אין זה מפתיע לגלות שברנדייס לא מוזכר אפילו פעם אחת ב-286 עמודי פסק הדין בעניין גוגל.

גם כוחה הפוליטי של גוגל אינו מוזכר כלל בפסק הדין, אם כי יש לומר למען ההגינות שהתייחסות לכוח פוליטי של גופים כלכליים חזקים בכלל, ושל ענקיות האינטרנט בפרט, אינו דבר מקובל בפסקי דין אמריקאיים העוסקים בסוגיות קלאסיות של דיני תחרות.

בפועל, השליטה של גוגל בתחום החיפוש מתורגמת להשפעה פוליטית אדירה. כל מי שהקליד מילת חיפוש בגוגל יודע שגוגל משלימה למחפש ולמחפשת את המילים כבר מהאות הראשונה. היא גם מציעה, משלימה ומוסיפה מילות חיפוש. התוספות האלה יכולות לשנות את תוכניות החיפוש המקוריות שלכם, להטות את המחשבה שלכם, ובעיקר – הן יכולות להטמיע בקרב ציבור המחפשים תודעה מסוימת.

נסו להקליד למשל את המילה “Gaza”  בשדה החיפוש של גוגל. אני קיבלתי מגוגל באחת התוצאות הראשונות את הצירוף “Gaza genocide”.

גוגל בשירות ההקצנה?

גוגל היא המקום שאליו רובנו הולכים לחפש תוכן טקסטואלי וגם תוכן ויזואלי. מחקרים הראו כי ההתאמה הפרסונלית של תוצאות החיפוש בגוגל מקטינה את החשיפה של המשתמש למגוון של מידע ודעות (Lazer, 2015).

כלומר, החיפוש בגוגל מכווין את המשתמשים לבועה של מידע אשר דומה לתפיסות העולם שלו ומחזק תפיסות עולם קיימות.

למעשה, גוגל עלולה להביא להקצנה של דעות, כי תוצאות החיפוש מושפעות במידה רבה מאוד מהפופולריות של האתרים ושל הקישורים שנמצאו מתאימים על ידי משתמשים בעלי מאפיינים דומים לאלה של השתמש או המשתמשת שמבצעים את החיפוש הנוכחי.

לכן, אם משתמש בעל עמדות פוליטיות התומכות בהפיכה המשטרית יבקש למשל להאזין לראיונות של פרופ’ שקמה ברסלר, כדי ללמוד מעט על דעות מנוגדות לשלו, הוא עשוי בהסתברות גבוהה לקבל בתוצאות החיפוש סרטונים ביקורתיים על ברסלר, אחדים מהם ממקור פופולרי במיוחד, ערוץ 14.

בישראל יש סיבה מיוחדת לדאגה, לנוכח הידרדרות המדינה במדדי הדמוקרטיה הבינלאומיים. מחקר משנת 2023 שבחן את האופן שבו תוצאות החיפוש בגוגל מתייחסות לתאוריית קונספירציה ב-12 מדינות שונות מצאו כי רמת האמינות של התוצאות ירדה במדינות שבהן חופש העיתונות ורמת הדמוקרטיה היו נמוכות יחסית. הבעיה מחמירה במיוחד במדינות כמו ישראל שמתאפיינות בשפה ייחודית ולכן מנוע החיפוש של גוגל אינו יכול להעשיר בהן את מגוון תוצאות החיפוש באמצעות קישור למקורות ממדינות אחרות (Nordheim et al., 2023).

אלגוריתם החיפוש של גוגל הוא אפוא לא סתם שירות, אלא מכשיר לעיצוב תודעה, השולט בתודעה של 90% מהציבור ששחיפש אי פעם משהו באינטרנט.

מתי יוחלט מה עושים עם גוגל?

אז מה עושים עם גוגל? לבית המשפט יש מנעד רחב של פתרונות אפשריים. הוא יכול לבטל את החוזים הבלעדיים של גוגל, לחייב אותה לתת למתחרים גישה לנתונים שלה, לאסור עליה לחלוק רווחים עם דפדפנים שמפנים למנוע החיפוש שלה. במקרה קיצון, בית המשפט יכול גם להורות על פיצול ומכירה של חלק מהפעילות העסקית של גוגל.

ההכרעה הזו תתבצע בחלק נפרד של המשפט. הצדדים עצמם ביקשו לפצל את המשפט לשני שלבים. הראשון שזה עתה הסתיים עסק במעמדה המונופוליסטי של גוגל. ואילו השלב השני, במסגרתו תתקבל התשובה לשאלה מה עושים עם גוגל – יתעכב. לפני כן, גוגל הודיעה כי בכוונתה לערער על ההכרעה הנוכחית. נדרש איפוק: הערעור עשוי לעכב את המשפט בעוד חודשים, אולי שנה.

ביבליוגרפיה

·        Baum, Ido and Lachman Messer, Davida (Didi), “Can the Next Amazon or Facebook Be Controlled Before It Becomes Too Powerful”, 52 University of Memphis L. Rev. 847 (2021-2022). https://ssrn.com/abstract=3899694

·        Lazer, D. (2015). The rise of the social algorithm. Science, 348, 1090 – 1091. https://doi.org/10.1126/science.aab1422.

·        Nordheim, G., Bettels-Schwabbauer, T., Königslöw, K., Barczyszyn-Madziarz, P., Budivska, H., Salvo, P., Dingerkus, F., Guazina, L., Asante, K., Kuś, M., Lábová, S., Matei, A., Merkovity, N., Paulino, F., Petrovszki-Oláh, L., Serwornoo, M., Valente, J., Wake, A., & Toma, V. (2023). The different worlds of Google – A comparison of search results on conspiracy theories in 12 countries. Convergence: The International Journal of Research into New Media Technologies. https://doi.org/10.1177/13548565231203102 .

*ד”ר עידו באום הוא המנהל האקדמי של מכון ברנדייס, חבר סגל הפקולטה למשפטים ע”ש שטרקיס במכללה למינהל, ומומחה למשפט וכלכלה, תאגידים וניירות ערך, רגולציה, תחרות וסדרי דין. הוא גם הפרשן המשפטי הקבוע של העיתון “דה מרקר”.